永安村：金谷飘香中的“三乐”样本

所以，法院以其自己的判断来取代这种创造性政策决定行为，不仅在实质上是不可能的，而且有时还会违反民主行政决定的旨趣、目的。

从法律上而言，这是保证执政党根据宪法的要求在宪法和法律范围内活动，做到执政党领导立法、保证执法、带头守法，确保执政党的政策和国家法律得到统一正确实施的必然要求。由于政治性审查的内容主要是执政党的行为而执政党并非国家机关由全国人大及其常委会监督执政党的活动既不符合宪法的规定，也不符合我国的政治体制。

他指出：这并不是说，宪法颁布以后，宪法所规定的任何条文就都会自然而然地实现起来..在宪法颁布以后违反宪法规定的现象并不会自行消灭但是宪法给了我们一个有力的武器，使我们能够有效地为消灭这些现象而斗争。文章原载《法学》2014年第11期。而造成这种局面的原因首先是执政党相关政策的调整和决策的制定与执行都没有根据宪法的规定进行。首先《特别行政区基本法》的宪法依据是现行《宪法》第31条：国家在必要时得设立特别行政区。在特别行政区内实行的制度按照具体情况由全国人民代表大会以法律规定。

然而，由于执政党对宪法所确认的过渡时期的政治纲领与今天所说的初级阶段有相似之处）的认识发生了变化，并在后来的实践中背离甚至抛弃了这一政治纲领，使得与之相应的政治原则（民主与法制）也遭到破坏。[8]《中华人民共和国宪法修改草案》，人民出版社1982年版，第47页。中国的进一步改革是一种面向未来的决断，但怎样保证这种决断不是专断，怎样保证这种决断能够容纳中国不同力量的利益需要，怎样保证这种决断的结果能够具有可行性与可操作性而不流于口号化？应对这些提问，首要的恐怕不应是对各种改革主张对与错、是与非的竞逐或自我标榜的真理性宣示，而是为各种改革主张的辩驳与妥协提供一种和平的而非暴力的、平等的而非歧视的、自由的而非专断的、理性的而非激进的沟通、辩论与决策的程序。

此时，奉行法典化主张的宪法学者才拥有了一展身手的空间与舞台，其可凭借严密的规范主义思维将宪法惯例类型化与文本化，从而为中国宪法的修正提供活生生的宪法素材。二是在中国社会发展的历史脉络中看待中国法治，这就意味着更多的是把法治看作在中国正在出现的一种新的社会治理模式。【摘要】对中国改革的设计当然可从不同的学科角度展开，但鉴于中国改革设计具有浓重的宪法属性，对中国改革设计或决断做出宪法学的考量就是不可或缺与不可替代的学术视角。在中国一提及宪法，就不得不说明学界的两种心态：一是忧心于宪法规范化实施的空白，二是钟情于修宪的法典化冲动。

但是对于改革开放之后横行了三十多年的新自由主义的右派而言，他们把亚当·斯密看不见的手当成目的，否定政府的一切干预，忽略了社会整体利益。对于《决定》，无论是政界还是学界，大都给予了积极的和正面的回应和评价。

政府不仅应该拥有第一个宝，即力量，而且应该拥有第二个宝，就是全体人民的思想感情。进而言之，只有中国的进一步改革能够在规则基础上进行，中国规范宪法学学者所期盼的规范宪法才有存活的土壤。以左派所尊崇的马克思为例，把他的共产主义手段当成了目的，而完全忽略了民主和法治的手段以及和谐社会的目的，从而造成了改革开放之前无民主、无法治的左的错误，导致了整个社会的僵化，破坏了社会的和谐。[12]所以，动议本身就不是或主要不是理论指向的，而应该是实践或行动导向的。

同时必须强调的是，笔者并不绝对地反对法典化，而只是主张法典化思维并不是解决中国宪法规范化实施问题的唯一的方法。由于理论主张可能是理想化的，或者所主张的内容反应了思考者的特定认知与偏好，或者学者的认识逻辑具有封闭性与整全性，如此众多的特征决定了理论主张并不等同于行动建议，而更多的只能是行动建议的资源。一、决断的前提：合理议事规则的筹划与设置 从宪法学角度考量中国改革的设计，并不是搁置对中国改革所要关注的多种因素或各种力量的讨论，而是要为整体性地处理中国问题提供一个规范性的沟通与决策平台，使得各种力量的较量与博弈不致于因基础性或前提性规制的缺失而演变成你死我活的血腥搏杀。有所不同的是，吴敬琏教授与张维迎教授更为关注决断的实体层面，但缺少程序性的宪法惯例保障的实体决断却蕴含着重新沦为专断的巨大危险性，因此，吴敬琏教授与张维迎教授的主张就是跛足的、不健全的，而弥补残缺则迫切需要宪法学的视角或大视野。

二、决断的底线：权力限制和权利保障 恰当的开会或议事规则尽管具有前提性与优先性地位，但它依然只是一种保证各种改革主张得以交锋、论辩乃至妥协的工具[⑦]，而以这种工具为平台所提出的各种改革主张或改革动议才是根本的，这些改革主张或动议就属于宪法学要关注的实体层次。在这一意义上，或可做出一个十分大胆的断言：如果不能就中国改革设计形成合理的宪法惯例，就可以认为中国的进一步改革并没有真正启动与展开。

由权力限制和权利保障这一底线所引申出来的另一个需要坚守的标准，乃为国家的整体性与有机化存续。[⑦] 对于议事规则的工具性，专业人士指出：议事规则并不是一个华丽的理念，它是一系列工具，是在认同人类逐利本质的前提下，个人权利意识和群体共处边界原则之间的妥协技巧，使用这种工具，会议不是在做一个‘是和‘非的选择题，会议过程本身就是一个妥协的过程，是从主义之争到问题之争到方案之争。

[⑨] 麦迪逊：《辩论：美国制宪会议记录》（上），尹宣译，辽宁教育出版社2003年版，第73页。这些学者的预测或设想已经在《中共中央关于全面深化改革若干重大问题的决定》（以下简称《决定》）中有所体现。二是在实践或生活逻辑上，真正给农民带来好处与利益的手段首先也不是所谓的平等选举权，而是结社权，这种组织的力量既能给农民带来了沟通与合作的空间与机会，也能够给政府施加更有效的压力（具体个案，详见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第8—12页）。权力需要受到限制并不是要取消权力，而是要使其在受到限制的情况下发挥更有效的作用。客观地说，这个《决定》的开放程度和胆略，也超乎我的预期。在这个意义上，才能恰切理解考量中国改革设计的宪法学视野是一种大视野的丰富内涵与基本用意，也才能真切体会社会公正或权利平等的重大意义[⑧]。

[②] 对于这一重大课题，笔者在本文中不可能做出整体性的讨论，这里只是从改革是一种或一系列的宪法决断这一命题出发，围绕改革决断所要遵循的相应宪法思维逻辑做出概略性的讨论。[④]当然，中国的进一步改革需要怎样的决断程序，政治学家、经济学家都可以提出相应的设想[⑤]，但这种设想本身在宏观上亦属于宪法学领域[⑥]。

晚近，中国的民间精英把久负盛名的罗伯特议事规则引介到中国，不仅在城市，而且在农村（如安徽阜阳南唐），都取得了一定的积极效果。为保证改革决策的可操作性，最为重要的是要对理论主张与动议做出严格的区分。

在决断启动和展开过程中，只有宪法惯例和成文宪法规则形成良性互动机制并逐步稳固，中国宪法规范化实施的时代才会到来。所以，只有彻底切割非左即右的僵化思维，中国才有希望。

[⑩] 参见雷颐：《吴敬琏的回忆与思考》，载《读书》2013年第2期，第10页。由于改革总会有一定的风险，所以，对中国的进一步改革进行整体与周密的设计，既是降低风险的需要，也是改革能够有序展开（或依规则展开）的保证。所以，着眼于这种具有共识品质的改革决断方案的操作与实施，虽说对宪法历史的心悸坦露依然具有警示性意义，但对此也不必过分放大，反之则可相对乐观地展望，新的宪法意义的改革决断本身就已经含有了规范化实施的因子，而这种因子的存活并不系于成文宪法规则的完备，而是内生于各个阶层的共识，这种共识就能为宪法惯例的生长提供广阔的空间。针对中国进一步改革的方向与手段，学者们做出了多样化的预测或设想，例如：作为政治学者的张鸣教授认为，未来的中国改革可能要进行国企、司法与人大三个方面的改革攻坚。

相较于1980年代的改革，中国目前所面临的种种问题与矛盾，不再是局部的而是整体的，与此相对应，在手段上也就不宜再坚持单一化的经验式路径，而应该考虑手段的综合和配套。从发生学的角度看，决断程序的品质也在一定程度上决定了其他种类宪法形式的品质，如效力限度和实施方式。

迄今为止，这种法典化的冲动仍然体现在某些宪法学者的修宪呼吁之中。在宪法规范化实施缺失的情况下，宪法惯例的作用必然极其有限，由此，宪法惯例的应有作用也就会被忽视。

任何决策都需围绕特定的议题展开，对议题的理解主要有两种载体，即理论主张和行动建议。[12] 参见寇延丁、袁天鹏：《可操作的民主：罗伯特议事规则下乡全记录》，浙江大学出版社2012年版，第128页。

较之于张鸣教授三个方面改革攻关的列举、某些宪法学者的司法独立与违宪审查主张，笔者的学术主张更为根本，因为中国改革究竟应该从哪些方面入手、怎样进行筹划乃为合理的议事规则或宪法惯例约束下商谈与妥协的结果。[15] 对法典化思维的反思也许需要更为宏大的学术视野。由而，对中国改革设计进行宪法学考量就是不可或缺且不可替代的学术作业。薛军博士在讨论现代性理论与中国法治关系问题时提出了看待中国法治的两种思路：一是基于富国强兵、救亡图存、民族复兴之类的目的所展开的中国法治，这种法治建设实际上就是学欧美。

从法学角度看，这种大视野无非由程序与实体两个方面所构成。笔者在价值层面并不反对权利平等，但在实际效果上，对实现权利平等的方法则持有不同意见，更明确地说，笔者坚决反对以修改选举法的方式实现选举权平等的主张与做法，原因有二：一是在逻辑上保障选举权平等的前提条件是公民结社权的享有与实现（相关解释可参见韩秀义：《中国宪法权利新类型的划分、解释与应用》，载《现代法学》2012年第6期）。

[11]所以，吴敬琏先生的设想本身依然是理论主张，而不是行动建议前者主要涉及到价值偏好，而后者则主要涉及技术理性。

正是由于法的多样性和行政的政治化特征，使行政活动的合法性已经不能仅通过依法行政的形式逻辑而证成。依法行政，已成为中国建设法治政府主要手段。